Томсинов А.В.

Апрель 23, 2010
04:02 pm: Томсинов А.В.
"Понятие договорных убытков в праве Англии, США, и России. Монография" М, "Зерцало", 2010, ISBN: 978-5-94373-174-7, 184 стр.

Прочитал. Рекомендую.

Начну, как это естественно делали в 18 веке, с предуведомления.

Причин обращения к этой необычной для меня теме я усматриваю три.
Во-первых, это общее ослабление разума, вследствие чего я смотрю не в Ландафшица, и даже не в Фейнмана, а в мемуары и гуманитарные книги.
Во-вторых, забаненые в 70-и и 80-е годы темы становятся, наконец, доступными. За 20 лет что-то перевели, что-то сами специалисты прочитали в оригинале, и, главное, выросло поколение, которое не корректирует новыми веяниями старое умение, но воспринимает всё это как естественно данное. В политологии появилась отличная книга Голосова (есть в сети). К сожалению, не знаю современных книг по социологии.
В-третьих, я уже давно интересуюсь особыми состояниями сознания, каковые нахожу в мифах разных народов, в описаниях быта крестьян России и жизни современного афганского книготорговца, а теперь - в работах по социологии, праву и политике, а как-то раз даже в ПДД, содержание которого оказалось для меня полной неожиданностью. Система бытующих там представлений совершенно необычна для бытового сознания. Собственно, представления физики или математики тоже необычны, просто они знакомы мне со школы.

Почему именно эта книга?
Во-первых, я не имел никаких зацепок, ибо темой не владею совершенно. Читать солидные учебники я полагал бессмысленным, ибо собирался составить мнение о направлении мысли в этой области, а не углубляться в одно из многих направлений, ибо право как раз не имеет, насколько я понимаю, международного единства. С этой точки зрения доступная книга по любому вопросу со сравнительным анализом нескольких систем права была идеальным случаем.
Во-вторых, я хотел видеть свежий взгляд, поскольку хороший специалист, по необходимости научившийся риторике, мог вселить в меня какие-то мысли незаметно и неотвратимо, а мне хотелось постигать новое максимально контролируемо.
Наконец, автора я давно знал по ЖЖ, а перед покупкой книги прочёл его художественное произведение, и поэтому ожидал как хорошего языка, так и ясности мысли, а также, что было очень важно, уважения к читателю в виде доступного текста.

Что же вышло?

Насчёт автора я не ошибся. Книга логично устроена, хорошо читается, мысль ясна и понятна. Мне показалось, что вторая глава менее стройна, но это может быть связано с тем, что её я читал после большой паузы и довольно усталый. Первая и третья хороши и логичны.
Повествование понятно, автор позволяет прочесть книгу любому заинтересовавшемуся.
Любопытной чертой оказалось то, что автор часто говорил "я считаю", "я думаю", что мне очень импонирует. На фоне обильных пассивных оборотов, находящих вершину в выражении "мне подумалось", такое явное авторское мнение очень приятно. Интересно, оно характерно для книг по праву, в силу того, что их пишут именно те люди, которые должны в силу профессии высказывать мнение, или же это именно авторская особенность?

Названию книга соответствует лишь отчасти. Содержание - это изложение права Англии и Уэльса вкупе с близким им правом США и некоторые наблюдения с этой точки зрения над отечественным правом; таковое оказывается несоответствующим, что неудивительно и ничего не говорит о том, какое оно. Вполне может быть и так, что после двух переломов начала и конца ХХ века оно сейчас действительно неразвито и в раздрае, но скорее всего оно всё же есть в виде систематического применения; в сожалению, из книги это понять нельзя. СМИ и личный опыт ответа тоже не дают.
Забугорное право автору нравится очень сильно. Оно детально проработано, его реализуют высокообразованные и очень компетентные люди, выносящие согласованные решения, соответствующие ясным императивам. У нас же судьи малокомпетентны, неспособны не только аргументировать своё решение, но подчас и попросту следовать закону, зачастую недоработанному и противоречивому. Эта часть вызывает крайние сомнения. К счастью, она хотя и очевидна, но в явном виде прорывается нечасто. Не исключено, что наше судопроизводство и впрямь далеко от совершенства, но интересно понять характерные черты сложившейся практики, а не отмечать её отличие от мечтательного должного. Равным образом я весьма не уверен, что в любом суде Англии, Уэльса и США любой обратившийся найдёт безупречный закон и мудрость.
Конечно, отечественные трупы предпринимателей, о которых то и дело пишут газетчики, показывают, что у нас порой проще решить разногласия внесудебной гражданской практикой, что, в свою очередь, говорит об уровне как суда, так и правового сознания, но всё же суды у нас заседают, пишут какие-то цидульки нотариусы, подписывают бумажки со словом "договор" все поголовно, заметная часть граждан успевает побывать в своей жизни хоть на каком-нибудь суде, так что как-то это всё работает.
Вывод: для чтения посторонними эта книга недостаточна, надо дополнить её источниками по другим системам права. Неплохо бы понять, что такое "континентальное право", а совсем хорошо постичь право Японии, Китая, Индии и какой-нибудь Турции, что ли.

По ходу мысли эта книга прекрасна.
Насилие вызывает сильный стресс, человек теряет контроль над собой и плохо ведёт себя - в буквальном смысле. На этом основаны физические наказания, это испытывает получивший в первый раз по морде, это смягчают на тренировках БИ сложными системами обусловленности; однако насилие бывает и в форме нарушения того, что человек решил считать своим правом - из общих соображений, по привычке или в силу договора. Нарушение прав вызывает такой всплеск эмоций, что зачастую никакое наказание не кажется чрезмерным, откуда рождаются идеи казни чиновников и мысль о миллионных счетах за моральные издержки в делах не слишком-то существенных. Тем сильнее поражает простая и достойная сила принципа тамошнего права: установить состояние, которое имел бы истец при выполнении договора, не допуская его необоснованного обогащения.
Эта несложная идея предлагает взгляд на мир, не обязанный быть упорядоченным во всех своих проявлениях, мир, в котором преследуют свои интересы разные, независимые и довольно свободные друг от друга люди, подвергающиеся многим независимым случайностям. Закон теряет при этом свой всеобщий характер; он оказывается лишь частью жизни, которую люди в целом упорядочивают сами, лишь в необходимых случаях обращаясь к нему, причём не как к орудию мести или расправы, а всего лишь к мудрой инстанции, способной точно и убедительно подсчитать то, что не могут сделать сами спорящие.
Соответственно закон подробно и убедительно классифицирует понятия (ущерба - в данном случае), хранит примеры, включает в себя повествовательные убеждения в разумности его решений.
Подчёркивает эту сторону представление о действиях истца, который должны быть достаточно разумным, чтобы обнаружить нарушение договора и постараться минимизировать свои потери; таким образом постановки на счётчик это право совершенно не предполагает. Более того, если истец сидит в грусти и печали, лишь получая всё новый и новый ущерб, то будущее возмещение ничуть не вырастет, и даже хорошо, если не уменьшится. Таким образом тяжба не рушит жизнь, не разрывает её, но встраивается в её течение.
Конечно, постоянные ссылки к "разумному", "рациональному", оценка "границ предвидения" и "границ причинной связи" несколько тревожат. Безусловно успокаивает то, что оценку эту делают компетентные, высокопрофессиональные судьи, легко находящие точные аналоги в прошлых прецедентах и в теоретических построениях мудрейших из мудрых, но полное удовлетворение даёт то обстоятельство, что в текущих границах РФ это, как нынче пишут, N/A.

Многое осталось за кадром.
Непонятно, как может существовать судебная система без прецедентов. Неясно, чем отличается от изложенного не только континентальное право, но и даже, скажем, право Шотландии. За кадром осталась судебная система - именно в виде системы - РФ, в частности, совершенно неясно, в какой стадии изменения она находится. Неясно развитие права в мире, как в истории, так и в тенденции (автор упоминает о текущей конвергенции прав, что логично, но этого, конечно, мало).
Это я пишу, естественно, не в укор автору, поскольку в тему книги это не входило, но как мысли о будущем, о том, что хочется узнать.
Автору же скажу: спасибо! И, как принято в сети - пеши исчо!

Наконец, грущу о возможностях. Следовало бы преподавать в школах основы права, чтобы каждый имел шанс задуматься, что такое право, зачем оно существует и чем занимается. Другое дело, что это легко проходит при ясных философских основаниях английского права, и исключительно тяжело при ссылках на магическую силу исписанных кодексов.

Примечания.
1. Я несколько упростил принцип. Иногда применяется принцип установления состояния, "как если бы договор не был заключён". Интересно и важно, что этот принцип применяется реже, в основном в тех случаях, когда первый невозможен.
2. Я озадачен идеей прецедентного права. Написать всеобъемлющий кодекс нереально, практика всё равно требует использования прошлых решений. Таким образом "законный" закон должен включать прецеденты. Стало быть, можно поставить вопрос, где граница прецедентного права.
3. В их праве находит место и философия: что именно вызывает применение закона, и чем именно закон занимается. Ответ на первый вопрос очень приятен: само нарушение договора, что я полагаю совершенно логичным. Идея, что источником является уже понесённый урон, исключительно плоха.
4. Беспокоит заявленная в книге тенденция к росту "штрафных убытков" (английский аналог слова "убытки" напрочь не соответствует русскому слову и обозначает то, что отдаёт злодей, искупая вину перед хорошим человеком, да простят меня за эту формулировку правоведы!). Сие должно означать, что право не справляется, и жизнь нормальной не становится, так что приходится применять всё более жёсткие меры.
5. Об обыденном сознании, цитата: "в 98% случаев...гигантских...штрафных убытков...инициативой присяжных, а не... судей, т.е. профессиональный судья в основном применяет штрафные убытки сдержанно и обоснованно" - к вопросу о потрясении и умении вести себя.
6. Возмещение разного ряда платежей по ведению дела в РФ крайне затруднительно, ибо нет соответствующего общефилософского принципа. В результате дело доходит даже до того, что платежи налогов, сборов и иных платежей в бюджет "не подлежат возмещению, поскольку их несёт субъект административного права, а не гражданского" (постановление Президиума ВАС РФ от 18 марта 1997г №3787\96). Чего только не узнаешь. Так и хочется применить важный философский принцип - "будьте проще".
7. Ещё о философии: "Интересно, что по действующему российскому гражданскому праву взыскать с должника убытки за неисполнение договора в пользу третьего лица крайне затруднительно как для третьего лица (не являющегося стороной договора), так и для кредитора... судьи пытаются...вынуждены удовлетворить иск, не приводя никакого правового обоснования...либо суд делает грубую ошибку, заявляя, что третье лицо...состоит с должником в договорных отношениях". И впрямь, интересно.
8. Об отечественной практике. "1993г доля споров о возмещении убытков составляла 12% всех дел, то в 2001г - уже 0.9%... В большинстве случаев суды отказывают в возмещении всех убытков или их части по причине недоказанности". Зато можно найти неформальный подход?
9. Для размышлений, разговоров и чтения по теме надо выучить слово "деликт". Будет полезно.
http://ru.wikipedia.org/wiki/%D0%94%D0%B5%D0%BB%D0%B8%D0%BA%D1%82
а хорошо бы ещё и
http://en.wikipedia.org/wiki/Delict
и
http://de.wikipedia.org/wiki/Delikt
ибо термин понятен интуитивно, но точное выражение смысла крайне тяжело.